Interseções e Limites da Responsabilidade Internacional à Luz de Tratados de Investimentos diante de Violações Contratuais

As Duas Perspectivas de Violação

Investimentos internacionais, comumente, são realizados pelo setor privado estrangeiro via contratos comerciais com a entidade estatal do Estado anfitrião. Por outro lado, a proteção das posições das partes fundamenta-se em tratados internacionais. Isso cria duas formas de análise das pretensões no âmbito de uma mesma relação jurídica: as reivindicações baseadas em contratos comerciais privados e em tratados. Dúvidas quanto aos contornos dessa interação podem surgir: há limites para que uma conduta decorrente de um contrato privado venha a ensejar a aplicação de tratados internacionais, como um Tratado Bilateral de Investimentos (BIT)? 

Antes de entrar no cerne da questão, é importante entender a definição de diferentes fundamentos para os pedidos, o que pode cooperar na compreensão da extensão da violação em casos concretos. Pierre Duprey, por exemplo, entende que: 

“Contract claims are based onregra a violation by the host state of its contractual obligations and treaty claims concern a violation by the host state of its international obligations under the BIT.”

Essa diferenciação foi ressaltada em diversos casos de arbitragem de investimentos, como no famoso caso Vivendi v. Argentina, conforme ilustrado no seguinte trecho da primeira decisão de anulação, em que o tribunal observou: “whether there has been a breach of the BIT and whether there has been a breach of contract are different questions”.

Não há regras bem delimitadas acerca da extensão de uma conduta contratual para a responsabilidade nos termos de tratados internacionais. Então, as respostas podem vir de diferentes formas, sendo essencial, inicialmente, analisar a situação concreta. Um fato jurídico cria, extingue ou modifica direitos, podendo ter diferentes consequências. Dessa forma, diferentes pretensões podem surgir de uma mesma situação. Essa lógica é aplicada nas situações de proteção de investimentos, na qual um fato pode ser interpretado de acordo com o ordenamento jurídico doméstico e o contrato privado, como também de acordo com tratados internacionais. 

A Interseção entre Violações em Arbitragens de Investimento

Tribunais entendem que uma mesma conduta pode ser violação de obrigações assumidas em contratos privados, bem como de tratados internacionais. Nos últimos anos, a análise dessa interação tem se intensificado, levando a desfechos relevantes. O caso Vivendi v. Argentina I, mais uma vez, abarcou o problema e estabeleceu que: “The fact that they are related to the Concession Contract does not change their nature.” Dessa forma, a natureza do pedido, mesmo sendo de relação ao contrato, não exclui a base do tratado. 

Nessa mesma linha, a jurisdição de tribunais de investimento não é automática em qualquer disputa que envolva as partes. Para estar dentro do escopo, o pedido deve vir diretamente do investimento, embora surja de um descumprimento contratual, o necessário consentimento deve ser abarcado pelo tratado. Ainda assim, essa explicação não resolve dificuldades ao estabelecer essa conexão, a qual não é simples. 

Em arbitragens de investimentos, a conexão de uma violação contratual com um pedido advindo de uma pretensão baseada em tratados é, principalmente, fundamentada por duas maneiras: pela expropriação e/ou pelo tratamento justo e equitativo (Fair and Equitable Treatment – FET). 

A expropriação surge pois, o investimento, que ocorre mediante direitos e obrigações contratuais, é protegido por tratados de investimentos. Caso um investimento seja tomado, direta ou indiretamente, pelo Estado anfitrião, há a possibilidade de haver uma expropriação. Então, o mesmo fato pode partir de desrespeitos ao investimento ligados ao contrato que o estabelece e desrespeitos à proteção contrária a expropriação de tratados internacionais. 

Foi decidido, no caso Consortium FCC v. Kingdom of Morocco, que: “any type of right can be a priori subject to expropriation and thus protected by the provisions of the treaty.”. Além do entendimento ter sido reforçado, em Impregilo v. Pakistan, em que o tribunal pontuou: “the taking of contractual rights could, potentially, constitute an expropriation or a measure having an equivalent effect.” 

A segunda possibilidade, aqui apresentada para realizar a conexão, vem da proteção de direitos advindos de contrato a partir do princípio de FET. Esse amplo tratamento concerne diversos princípios moldados pela real intenção das partes, expectativas a elas criadas, contexto e/ou escolha das palavras do tratado. Por esses princípios, novamente, as violações contratuais se inserem, então, no escopo dessa proteção subjetiva para estabelecer a relação. 

Mais uma vez, o importante caso Vivendi v. Argentina tem relevância ao estabelecer que os pedidos de violação contratual se conectam ao BIT, porque o tribunal entendeu pela conexão a partir do desrespeito a direitos contratuais, mediante uma expropriação e a falta de FET, noção adotada por diversos outros tribunais para estabelecer essa conexão. 

Jurisdição diante de Pedidos “Puramente” Contratuais

A jurisdição do tribunal de arbitragens de investimentos não é automática para pedidos formulados com base no contrato que tenham relações com tratados. É relevante analisar a conexão dos pedidos. No entanto, mesmo sem o seu estabelecimento, o tribunal ainda pode ter jurisdição, a partir de especificidades do caso concreto: 

O termo “umbrella clause” é estabelecido em favor do investidor com a função de elevar qualquer pretensão de violação contratual a uma violação do contrato. Lee Caroll leciona que: “the effect of the clause is to bring the investor’s contract within the protective umbrella of the treaty (…) obliges the host state to comply with obligations the state has entered into with respect to investments protected by the treaty in which the umbrella clause is found.” 

Outra provisão que é suscetível a dar jurisdição ao tribunal de investimentos para analisar violações meramente contratuais é a estruturação de convenções de arbitragem em BITs. As expressões empregadas podem ter efeitos no escopo do objeto levado à arbitragem. Como, por exemplo, o termo “any disputes” ser admitido para ajudar a indicar o consenso das partes. Contudo, os tribunais, muitas vezes, divergem desse argumento. 

O tribunal do caso Sgs v. Pakistan tribunal negou a sua jurisdição para violações contratuais, mesmo com termos vagos no tratado, porque a conexão entre o desrespeito a direitos contratuais e protegidos pelo tratado não foi claramente estabelecida. 

Conclusão

Conclui-se que uma violação pode ter desdobramentos a partir de duas proteções, em face de suas diferentes lentes de análise. É comum responsabilizar as partes por violações de tratados quando a relação dos descumprimentos dos direitos, entre o contrato e o tratado, for bem estabelecida. Por fim, pedidos puramente advindos do contrato passam por um processo mais rígido na análise da jurisdição do tribunal.