Direito Brasileiro e o Aborto: Principais Atualizações Jurídicas

Código Penal

Como Ocorre a Criminalização do Aborto no Brasil e suas Exceções e a ADPF n. 54, 2012

O Direito Brasileiro segue a teoria natalista, ou seja, de que a vida se inicia no primeiro respiro após o nascimento, mesmo com o cordão umbilical. O artigo 2 do Código Civil estabelece que personalidade civil se inicia com o nascimento com vida, contudo os direitos do nascituro, desde a concepção, são protegidos pela ordem jurídica. Por exemplo, a Convenção Americana dos Direitos Humanos em seu artigo 4 busca proteger o direito à vida desde o momento da concepção. Aqueles adeptos a teoria concepcionista, e não natalista, consideram o aborto um ato de assassinato pois para eles a vida se inicia quando o embrião se forma (zigoto). 

A interrupção voluntária da gravidez é tipificada como crime pelo Código Penal em seus artigos 124 a 128. A pena pode se maior para a pessoa que realizou o procedimento do que para a mulher. O aborto só é legalizado no Brasil em três situações: risco de vida para a gestante, fruto de estupro e, pela ADPF n.54 em 2012, nos casos de feto anencéfalo. Nesse último caso, o STF declarou a inconstitucionalidade da tipificação penal do aborto em casos de anencefalia. Esse diagnóstico é feito no terceiro mês e a mulher ficaria seis meses com um filho que nascerá morto devido a um mal fechamento do tubo neural.

Código Penal: 
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento 
Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54) 
Pena – detenção, de um a três anos. 

Aborto provocado por terceiro 
Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: 
Pena – reclusão, de três a dez anos. 
Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54) 
Pena – reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência 

Forma qualificada 
Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. 

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário 
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 

Julgamento do HC n. 124.306, 2016

Esse julgamento de Habeas Corpus foi requerido em prol de médico e enfermeira que realizaram o procedimento da interrupção da gravidez em uma gestante no ano de 2016, com o consentimento desta. A primeira turma do STF constou, por três votos a 2, pela ilegalidade da prisão preventiva do médico e da enfermeira pois o aborto havia sido realizado nas primeiras 12 semanas de gestação. 

Em primeiro lugar, no habeas corpus não estavam presentes todos os requisitos para a prisão preventiva necessários, como consta no art. 312 do Código de Processo Penal. Em segundo lugar, o crime em si é pressuposto para a decretação de prisão preventiva: do acórdão foi estabelecido que a criminalização do aborto até a 12º semana não atende aos requisitos constitucionais de (1) proteção de um bem jurídico relevante (2) não violação de um exercício legítimo de um direito fundamental (3) proporcionalidade entre a ação e a pena.

(1) Tutela de um bem jurídico: 
A criminalização do aborto até a 12º semana não se adequa a devida proteção à vida que busca tutelar pois os abortos continuam acontecendo, mesmo com restrição legal do Estado brasileiro. Ela apenas impede que sejam realizados de maneira segura. 

(2) Proteção de um direito fundamental: 
A criminalização é incompatível com os direitos sexuais e resprodutivos da mulher, ou seja, sua autonomia, integridade física e psíquica é lesada. A criminalização também gera impactos maiores às mulheres pobres que não têm acesso à clínicas privadas. 

(3) Princípio da proporcionalidade: 
O Estado pode evitar o aborto de outra maneiras, como com educação sexual nas escolas, distribuição de métodos contraceptivos e amparo à mulher que busca ter o filho.

A PEC do Aborto, 2024

A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 164/12 feita pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados em novembro de 2024 trouxe ampla repercussão social. Em sua formulação, os ex-deputados Eduardo Cunha (RJ) e João Campos (GO) traziam a teoria concepcionista em sua mais profunda raíz. Nesse sentido, o aborto seria ainda mais restrito do que já é no Direito Brasileiro, pois inviabilizaria as três excessões nas quais o aborto é permitido. Portanto, a PEC 164/12 equiparia a proibição integral do aborto à Constituição caso aprovada, ao mudar seu art.5º. Essa mudança no artigo 5º consistiria em incluir na garantia do direito à vida “desde a concepção”. 

ADPF nº 442/2021

Proposta pelo PSOL com o apoio do Instituto Anis de Bioética, a ADPF 442 pede a declaração de inconstitucionalidade na aplicação dos artigos 124 e 126 do Código Penal – que preveem o aborto realizado pela própria gestante ou por terceiro com o consentimento dessa – para até a 12ª semana de gestação. 

Tratando dos fundamentos constitucionais e jurídicos, um dos questionamentos centrais é a legitimidade democrática do STF para a decisão a respeito de um tema moral e socialmente sensível, sob o argumento de que o poder judiciário não é eleito. Todavia, proteger os direitos fundamentais, sobretudo de grupos vulneráveis, é parte do papel contramajoritário da corte. 

Os princípios nos quais a descriminalização é pautada são, principalmente: a dignidade humana, a liberdade, a igualdade e a autonomia das mulheres. O argumento utilizado é que, ao impor a continuidade da gestação, o Estado agiria de maneira moral, invadindo a esfera da privacidade das mulheres, que deveriam ter a possibilidade de decidir a respeito de suas próprias vidas. 

Ademais, um ponto trazido é a desproporcionalidade com a qual a criminalização afeta mulheres de diferentes raças e classes sociais. Enquanto as mulheres brancas de classes mais privilegiadas possuem acesso a hospitais e clínicas particulares que realizam, à despeito da criminalização, o procedimento de forma segura, as mulheres negras e hipossuficientes dependem dos serviços públicos, com isso, a criminalização se torna seletiva. 

Além disso, é apontado que o aborto é uma questão de saúde pública. A criminalização não é eficaz, visto que o procedimento continua sendo realizado, mas em clínicas clandestinas, oferecendo maior risco à saúde, à vida e à integridade física das mulheres.

PDL 3/25

O PDL 3/25 visa sustar a Resolução 258/2024 do Conanda, que estabelece diretrizes para o atendimento humanizado de crianças e adolescentes vítimas de violência sexual, incluindo orientações sobre o acesso ao aborto legal. 

Em termos legislativos, o PDL não faz nenhuma alteração ao Código Penal, mas retira regras importantes que facilitavam a garantia efetiva de um direito já existente. Isso porque sua aprovação pode recriar barreiras como a exigência de autorização judicial, de boletim de ocorrência ou do consentimento de responsáveis, mesmo nas situações em que o agressor é algum dos familiares. 

É importante também questionar a constitucionalidade do PDL 3/25, tendo em vista que o Art. 227 da Constituição Federal de 1988 prevê a proteção integral e prioridade absoluta das crianças e adolescentes, e a revogação das diretrizes pode representar um retrocesso na proteção desses direitos. 

Os defensores do PDL, por outro lado, alegam que o Conanda teria extrapolado sua competência ao regulamentar temas sensíveis sem base legal suficiente. A interpretação majoritária, todavia, é de que a resolução apenas operacionalizava direitos já previstos pelo ordenamento jurídico brasileiro. 

Sendo assim, o PDL 3/25 gera risco de revitimização, além de insegurança jurídica, vácuo normativo e impacto negativo em políticas públicas de proteção aos menores de idade vítimas de violência sexual.